把握最高院拍卖司法解释高效完成辅助执行行为

　 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》自2005年1月1日起生效施行，许多内容有了新的规定，要求拍卖企业转变观念，准确掌握、吃准吃透法律条文的理论精髓，才能切实合法高效地完成辅助执行行为。 一、强制拍卖有别于任意委托拍卖 首先，要明确强制拍卖权并非来自债权人的授予，而是国家权力体系中一项独立的司法强制权，其法律渊源不在于拍卖法，而是民诉法或强制执行法。因此，强制拍卖程序不能直接适用拍卖法，而应适用民诉法以及最高法院的司法解释。 其次，民事执行中的强制拍卖权属于人民法院司法强制执行权的组成部分，必须由法院来行使。法院可以聘任或委托拍卖师具体实施拍卖活动，但由执行法院监拍，受聘的拍卖师成为法院强制拍卖中的拍卖辅助人，其行为构成强制拍卖程序的一部分。《拍卖规定》采取了聘任或委托拍卖师进行拍卖的做法。 第三，基于强制拍卖权的独占性和不可分割性，聘任或委托拍卖师进行拍卖的行为，性质上属于司法授权行为，拍卖企业成为法院的辅助人，拍卖成为法院执行活动中的延伸。这不同于民法上平等主体之间的委托合同，委托合同属于双方法律行为，而委托拍卖则属于法院单方行为，执行法院与拍卖企业之间处于不平等的地位，拍卖师只能在执行法院授权范围内实施司法活动，在法院的监督下具体实施拍卖行为。 二、强调当事人的选择权与执行程序的公开性 要保证执行程序公开和公正，就必须有保障当事人程序性权利的规则与之相配套。《拍卖规定》中有许多确保执行程序公开透明，确保执行程序当事人和其他利害关系人在公开的程序里行使权利的新规则。《拍卖规定》在拍卖、变卖两种变价方式的选择，拟拍卖的财产是否进行评估，以及评估、拍卖企业的选择确定等拍卖程序的重大问题上赋予执行程序的双方当事人或者其他利害关系人选择权或决定权，并且让当事人选择权的行使优先于执行法院的职权行使，让执行法院的决定权处于当事人选择权或决定权的替补位次。这些选择权的赋予和优先，为强制拍卖程序的公开与公正提供了规则保证。 （一）、在评估、拍卖企业的选择确定上，《拍卖规定》确定了当事人的意思自治优先，执行法院进行随机确定是当事人选择权的补充。 《拍卖规定》第5条、第7条是一个在规则上完全一致的两个条文。这两条规定了在拍卖程序中对评估、拍卖企业的选定的三种方式。一是当事人对评估、拍卖企业的选择优先，即“评估（或拍卖）机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定”；二是执行法院的随机确定是对当事人协商一致的替补，即当事人“协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产据在地的人民法院确定的评估（或拍卖）机构名册中，采取随机的方式确定”；三是当事人双方对评估、拍卖企业的确定方式的选择权执行法院应当给予尊重，即“当事人双方申请通过公开招标方式确定评估（或拍卖）机构的，人民法院应当准许”。这三种选定拍卖评估企业的方式，均赋予双方当事人对评估、拍卖企业的选择或确定方式的选择权或自主权利，使得当事人对评估、拍卖机构确定的意思自治优先。只有在双方当事人对评估、拍卖企业的选定不能协商一致，或者双方当事人不选择用公开招标的方式确定评估、拍卖企业的情况下才会由执行法院在当事人或者有关权利人参与监督的情况下随机确定评估、拍卖企业。 三、在《拍卖规定》的拍卖优先适用的基本规则下，当事人及有关权利人可以直接选择变卖方式，由执行法院对财产以变卖方式进行变价 《拍卖规定》第2条规定：“人民法院对查封、扣押、冻结的财产继续变价处理时，应当首先采取拍卖的方式。”即人民法院在执行程序中对执行财产的变价方式要遵循“首选拍卖”的工作原则。但第34条第一款规定了“首选拍卖”规则的例外，即“对查封、扣押、冻结的财产，当事人双方及有关权利人同意变卖的，可以变卖”。按照该条的规定，在当事人及有关权利人对变价方式上一致表示选择变卖方式的，执行法院要按照当事人及有关权利人的选择，排斥拍卖优先规则的适用。当事人及有关权利人各方意思表示一致选择了变卖的方式，则执行法院对查封、扣押、冻结的财产的变价方式就不再进入拍卖程序，而应当按照《拍卖规定》第35条的规定直接进入变卖程序。 四、注重平衡和协调不同主体之间的利益关系 执行程序中的拍卖不仅涉及到评估企业、拍卖企业、竞买人、买受人，而且还涉及到执行机构、申请执行人、被执行人、对拍卖标的有优先受偿权、优先购买权、租赁权或其他用益物权的权利人，甚至其他案外第三人。这些主体之间的利益关系纵横交错、纷繁复杂，有必要通过利益衡量，对不同的利益关系进行平衡和协调。从《拍卖规定》的规范设计不难看出，注重对不同主体之间的利益关系予以平衡和协调，是其始终坚持的一项重要的指导原则。首先，《规定》非常注重执行债权人与执行债权人之间的利益平衡。强制执行的终极目标，在于衡量债权人与债务人双方的情形，《规定》中许多制度的设计，既注重最大限度地实现债权，同时又适当兼顾被执行人的利益，尽量将被执行人的损害减小到最低程度。如，《拍卖规定》第2条明确确立了拍卖优先原则，其目的就在于追求执行债权人和债务人双方利益的最大化。《规定》第17条规定，在拍卖的财产有多项时，如果其中一部分财产拍卖所得的价款已经足够清偿债务和支付被执行人应负担的费用的，对尚未拍卖的财产应当停止拍卖。第18条规定，拍卖的多项财产在使用上不可分，或者分别拍卖可能严重减损其价值的，应当将多项财产合并在一起进行拍卖。第22条规定，被执行人在拍卖日前向人民法院提交足额的金钱清偿债务，并要求停止拍卖的，人民法院应当准许。此外，《拍卖规定》中对拍卖流拍后的处理方式及拍卖次数限制的规定也体现了对执行债权人和执行债务人双方利益进行平衡和协调的指导原则。 其次，《规定》也非常注重平衡执行当事人、买受人与其他有关权利人之间的利益关系，这一点在《规定》第31条中体现得尤为明显。拍卖的财产上往往存在着租赁权、用益物权、担保物权以及其他优先受偿权等各种各样的权利负担，拍卖必然涉及这些不同的利益。为了平衡和协调这些利益关系，《规定》第31条对拍卖财产上原有权利负担的处理原则做出了明确的规定。考虑到担保物权及其他优先受偿权重在支配拍卖财产的交换价值，是否占有、使用拍卖财产本身，不会对这些权利的实现造成根本性的影响，其受偿顺位先于申请执行人的，可以在拍卖之后从拍卖价款中优先受偿。租赁权及用益物权重在支配标的物的使用价值，租赁权人及用益物权人要实际享有权利，必须现实地占有标的物。因此，《规定》对拍卖财产上存在的租赁权及用益物权的处理，原则上采取了承受主义，不因拍卖而消灭。作为例外，如果上述权利继续存在于拍卖的财产上，对在先设定的担保物权或其他优先受偿权的实现有影响的，应当依法将其解除后再进行拍卖。 五、强制拍卖中优先购买权的保护 优先购买权的实现必须具备两个要素：一是购买条件相同；二是基于同样的购买条件做出了愿意购买的表示。在法院拍卖程序中，理论和实践中对于优先购买权的保护有两种方法：一是“跟价法”，二是“询价法”。 《拍卖规定》第16条第一款规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则归该应价最高的竞买人。”可见，司法解释采用的“跟价法”是强制拍卖中保护优先购买权的惟一方法。 “询价法”是指由法院通知优先购买权人到拍卖现场，但不直接参与竞价，待经过竞价产生最高应价者后，由拍卖师询问优先购买权人是否愿意购买。如果其不愿购买，则拍卖标的即由最高应价者购得。如果其愿意购买，则拍卖师询问最高应价者是否愿意再加价，如果其不愿加价，则拍卖物由优先购买权人购得。如果其表示愿意，则在加价后再询问优先购买权人，如此反复，直至其中一人退出，拍卖才成交。总之，优先购买权的保护有了可操作性的详尽规定，关键在于如何落实规范。(金华公司吴云飞)