也谈进场交易与优先购买权

　　2007年8月号的《产权导刊》刊有耿超、齐英合写的《进场交易与优先购买权的冲突及对策》，读后获益良多，在此先向两位作者致以谢意。笔者也曾思考相关的问题，有一些不成熟的想法，现在大胆写出来，以就教于方家。  
　　一、进场交易与股东行使优先购买权之间的关系  

　　《公司法》第72条规定：有限责任公司“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”，有限责任公司其他股东在同等条件下的优先购买权即源于此。简言之，在不考虑公司章程有特殊规定的前提下，有限责任公司的国有股东向股东以外的人转让股权须经公司其他股东过半数同意，并且其他股东在同等条件下享有优先购买权——这是有限责任公司股东依据《公司法》享有的法定权利。  

　　国有产权的进场交易是基于《企业国有产权转让管理暂行办法》(国务院国资委、财政部令第3号)第4条的规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。”需要注意的是上述法律条文中的“应当”二字，因为法律上的“应当”就意味着“必须”，换言之，在国家法律、行政法规没有特别规定的情况下，国有产权必须进场交易。附带提一下，有人以为3号令第30条规定的几种可以协议转让的情形不必进场交易，这种理解恐怕有误。3号令第30条只是规定在哪几种情形之下可以采取协议转让的方式，并没有说协议转让可以不进场交易。那么，国有产权在协议转让时自然应当遵循3号令第4条关于进场交易的强制性规定，即：除非国家法律、行政法规另有规定，否则所有的国有产权均须进场交易。  

　　那么进场交易和公司其他股东行使优先购买权之间到底有无冲突呢？  

　　耿超、齐英两位先生以为：“国有产权进场交易意味着要通过招标、拍卖等竞争性的买卖方式，而不能采取协议转让的方式；其他股东要行使优先购买权，必然涉及到要在‘同等条件’下协议受让国有产权的问题而不可能进场交易。进场交易与协议转让的冲突是显而易见的。”对此，我有不同意见。  

　　第一，国有产权进场交易的方式是否不包括协议转让？3号令第5条明确规定：“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式。”以此度之，协议转让是国有产权转让的方式之一。再结合3号令第4条的规定，考查法律上下条文之间的逻辑关系，我们完全可以断言，协议转让也是进场交易的方式之一——此时不妨称之为“场内协议转让”。最后，再看看3号令第18条的规定，“经公开征集只产生一个受让方时，可以采取协议转让的方式”，而“公开征集”的前提是国有产权已进场，也就是说，3号令已经明文将协议转让视为进场交易的方式之一。总之，国有产权进场交易并不排斥协议转让，相反，协议转让是进场交易的方式之一。  

　　第二，“其他股东要行使优先购买权，必然涉及到要在‘同等条件’下协议受让而不能进场交易”吗？非也。顾名思义，所谓“同等条件”、“优先购买权”均相对于第三方而言，并不独立存在于转、受让双方之间。对于一个转让标的而言，至少要有两个意向受让方才产生“同等条件下的优先购买权”。反言之，既然是协议转让——这意味着只有一个意向受让方，根本就不存在所谓的“同等条件下的优先购买权”。也就是说，公司其他股东行使优先受让权的前提是存在其他的竞买人，此时协议转让的可能性已被排除，自然只能采取竞争性的买卖方式。进而言之，“其他股东要行使优先购买权，必然涉及到要在‘同等条件’下协议受让而不能进场交易”的情形，在理论上是不存在的，更不可能在实践中出现。  

　　总之，进场交易与股东行使优先购买权之间并无冲突。有限责任公司的国有股东转让股权，既要遵守《公司法》的相关规定，又要执行3号令关于国有产权进场交易的强制性规定。应当明确的是，《公司法》的法律效力是高于3号令的。那么，当有限责任公司的国有股东向股东以外的人转让股权，且其他股东主张行使优先购买权时，转让方就有义务确保其他股东能够有效行使其优先购买权；又因为国有产权必须按照3号令的要求进场交易，产权交易机构同样有义务在规则和程序上确保其他股东能够有效行使其优先购买权。  

　　二、如何确保公司其他股东有效行使优先购买权  

　　首先，为了体现“三公”原则，当公司其他股东保留优先购买权时，产权交易机构在公开发布的转让信息中应当披露公司其他股东保留优先购买权的事实，以便其他意向受让方采取相应的策略(否则就意味着信息披露不完整，产权交易机构面临着一定的诉讼风险)。当然，在公告有效期内，有意参与受让的公司其他股东应当向产权交易机构提出受让申请，否则，将被视为放弃优先购买权。  

　　其次，产权交易机构和转让方应当选择合适的交易方式，以便其他股东有效行使优先购买权。3号令第5条规定的进场交易方式包括“拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式”，在实践中，产权交易机构采用的“其他方式”主要有“电子竞价”和“一次报价法”。对照上述几种交易方式的特点，不难发现，唯有拍卖和电子竞价才能保证公司其他股东有效行使优先购买权。因为只有采取这两种交易方式，公司其他股东才能报出和其他竞买人同样的价格(报价虽同，但公司其他股东的报价优先，如果其他竞买人不再提高报价，则公司其他股东就将成为受让方；如果其他竞买人报出了更高的价格，公司其他股东如有意，仍然只需报出同样的价格。如此交替报价，直至一方放弃报价)，从而使其依据《公司法》享有的优先受让权得到有效行使。可以说，在现有法律框架下，当国有产权进场交易遭遇优先购买权时，相对而言，上述两种交易方式对各意向受让方最为公平、合理，无形之中也就避免了某些不必要争议的产生。  

　　以上是我的一点浅见，心中尚存诸多的疑问，我衷心希望这篇小文能成为引玉之砖，引来几篇珠玉之作，以释我心中之疑。