法院能否查封拍卖已抵押房产

    随着经济的发展，社会的进步，人们的思想意识、消费观念都在更新，以财产作抵押向银行贷款投资、消费的情况日益增多。当抵押人因其他纠纷涉及案件执行时，对抵押财产如何执行？成为当前执行工作面临的一个新问题。
       ［案情］

        2003年8月，山东省某安装公司与东营市某科技开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由某安装公司负责建设东营市某科技开发有限公司的两层H型钢复合板房，工程造价为38万元，建设工期为26天。合同签订后，山东省某安装公司如约履行合同义务，并应科技开发有限公司的要求代买了部分材料,但东营市某科技开发有限公司拖欠工程款101391.25元未如约支付。安装公司向东营区人民法院诉请判令科技开发有限公司支付拖欠工程款并承担违约金。

        东营区法院审理后认为，科技开发有限公司无故拖欠工程款己构成违约，判决科技开发有限公司于判决书生效后十日内支付安装公司工程款101391.25元并支付6000元违约金。判决书生效后，科技开发有限公司未按判决书确定的时间履行还款义务，安装公司于2007年1月24日向东营区人民法院申请执行，法院审查后立案。

        [执行]

        案件进入执行程序后，东营区法院依法向科技开发有限公司送达了执行通知书与传票，但科技开发有限公司在法院限期内未自动履行支付义务。执行过程中，法院查明科技公司所有房产一套，但该房产已由被执行人抵押给某银行，并如约履行着还款义务。经申请执行人申请，本院依法对该房产进行了查封。法院能拍卖该房产清偿本案债务呢？

        [分析]

        现在向银行抵押的房屋越来越多，这些抵押的房屋是否可以查封、是否可以拍卖呢？这在实践中存在不同的理解，本人结合上述案例着重探讨以下二个问题。

　　一、某安装公司是否可以向法院申请查封对方的房屋答案是肯定的。《民事诉讼法》第92条的规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定。”在实践中，只要申请人申请并提供担保，法院通常都会予以裁定查封。

        二、某安装公司是否可以申请执行对方的房屋

        因为东营市某科技开发有限公司的该房屋抵押给了银行，而且每个月都按约还款，没有违约的情况，那么作为一般债权人的某安装公司是否可以向法院申请拍卖该房屋呢？

       《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条的规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”根据该规定，申请人完全有权要求拍卖或变卖该房屋。是否需要征得银行同意呢？法律没有规定，但必须通知抵押权人，因为《担保法》第49条的规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”

        根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条的规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”本案中的房屋不属于以上所限制房屋，所以法院完全可以拍卖该房屋。

        综上，法院可根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》依法拍卖东营市某科技开发有限公司的房屋，所得价款先清偿银行的贷款，然后清偿某安装公司的债权。