从合同法角度分析拍卖案例

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中国政法大学   霍玉芬教授

这两天我和与会代表有一些交流，很多的企业家提出竞买人买，我卖，这样一对一的拍卖合同，为什么不能够生效；还有为什么我作为拍卖师已经落锤了，可是竞买人居然敢反悔，我们告到法院，为什么我们还败诉?这些与会的代表，跟我提出这样的问题，我想从法律的角度回答大家。因为时间不太多，我想讲两个方面的问题： 一、拍卖公司在市场主体中的地位。 我想谈的是我们是谁，就是如果说把我们放在一个法律的范畴，一个法律的平台，拍卖公司在整个法律范畴当中它是什么。所以第一个问题，我想讲一下拍卖公司在市场主体中的地位，这个地位决定了，我们现在这些拍卖合同，我们的拍卖公司在运作过程中，法律就一定要这么规定。合同的生效不是承诺了就生效，不是由竞买人他最后报最后一次价，我们落最后一次锤，就会生效，可能还会有什么，有成交确认书，所以这是和我们的拍卖公司作为市场的特殊的主体有很大的关系，这是我第一个要讲的问题。 从经济法的角度来讲，是把社会，把我们的市场，把经济法关系的主体分三个层次，第一个层次，国家作为管理者这个层次，那么不用说，因为我们讲到，法律是分为三个层次的，一个是作为国家本位法，也就是我们现在的宪法、行政法、组织法这样的法律。第二个法律是我们讲到的社会本位法，经济法自称自己是社会本位法，它是以维护社会的整体利益作为自己的使命，还有一个是个人本位法，我们现在大家非常熟悉的民商法，我们的民法通则，还有我们这次出台的物权法，包括我们的合同法，都是属于第三类的个人本位法。 从经济法的角度讲，它把社会的市场经济法律关系中分为三个主体，第一个国家，第二是社会中间层，社会中间层包括三部分，一个是社会鉴定性，比如说我们现在的会计师事务所，审计师事务所，还有社会协调性中间层，比如我们现在的商业银行，再一个社会中介公司，就是拍卖公司、职业介绍所这样一类，因为它所担负的使命，我们的社会从法律的范畴把它划定的范围，决定了拍卖公司不是纯商人，拍卖公司是半个公共体。所以我们所有的拍卖公司，比如说我们这次探讨是专业化经营这个话题，仅仅从我们的本公司的经营理念，从本公司的经营的角度去考虑，我觉得是远远不够的，这样会把我们带入一个歧途。所以我们有一个很重要的使命，就是协调三个利益之间的关系，国家、社会和个人利益之间的关系，而且肩负着协调社会、维护社会整体利益的使命。所以我觉得诚信经营、规范经营，一定是我们5000多家拍卖公司最后的赢家，我也希望所有的拍卖公司，不要被眼前的利益蒙蔽。 现在在我们的拍卖行业中，存在着一些不正当的竞争行为。不正当的经营会让我们一些优秀的企业，规范经营的企业，诚信的企业，在鱼目混珠中可能失败。在我国有反不正当竞争法，还有很快要出台的反垄断法，现在我们完全可以请拍卖公司的同仁们，拿起来法律武器，剔除我们这些行业中的一些蛀虫，杜绝一些不正当的竞争的行为。 所以特定的主体的地位，决定了我们不能把自己混同一般的经营者。也不能混同于一般的商人，所以在拍卖法律关系中，尤其是拍卖合同当中，是不实行完全的当事人必须自治的，这一点大家可能都了解，这是我第一个要谈的。 二、关于拍卖合同的特质。 我们国家1999年颁布了合同法，这部合同法的颁布非常有意思，这个合同法的颁布同时废止了我们国家三部合同法，也就是涉外经济合同法、经济合同法和技术合同法，但是废止的时候，大概只有废止经济合同法的时候很顺利，因为经济合同法和我们国家的经济的形势和我们国家的经济的发展，很多是背道而驰的，而且很多法律规定是矛盾的。 那什么叫要约，你必须有一个完全的，和对方达成交易的意思表示，这个要约一定是完整的，意思表示一定是完整的，而且是合同的主要条款都必须具备的。所以在法律上像我们拍卖公告，招标公告，像寄出来的价目表，像我们现在商业广告，这些都不叫要约，而叫要约邀请，那么要约邀请，应该说还没有什么法律效应，要承担法律责任什么时候开始?是第一次要约开始的。 而在我们拍卖的过程当中，第一次拍卖合同当中，第一次的要约是竞买人发出的，也就是说竞买人的第一次报价，就是他向我们发出来的要约，我们做出来的拍卖公告只不过是要约引诱或者叫要约邀请，只是表达了我们和对方签约的一个意思表示。所以要约邀请在法律是不负法律责任的。那既然竞买人是第一个发出要约的人，而且是从发出邀约第一次举出这个牌子，他标出一个价格，是第一次的要约的话。在我们法律上，因为我们现在是受人之托，而在拍卖合同中有一个特殊的规定，就是我刚才讲过的，承诺不是合同的最后成立的要件，而最后成立的要件是要成交确认书的签订，是合同成立的最后要件，也就是说，我们这最后一锤下去，不意味是合同成立，很多拍卖公司认为，我这一锤下去，你最后的竞买人就要承担律责任，他不付给我佣金，你现在毁约，你现在反悔，我就可以到法院告你，这个是什么，有约定从约定。你跟竞买人之间有这样的约定，如果我这一锤下去你再反悔的话，你应该承担我前期．，比如说我请专家，比如说我租场地，比如说工作人员所付出的费用，这个我事先的约定，我真的建议大家进一步规划，真的是成败在此一举。 可能我们的合同中就缺了那么一个条款，最后我们这个官司就输掉了，所以我们应在合同中事先约定。 会议代表还要求我讲讲关于合同法，而且我们今年这方面诉讼比较多的案子涉及到的主体问题，我觉得首先要谈到是我们的主体定位的问题，主体定位决定了现代法律有没有特殊的要求，所以呢可能一般的买卖合同，一般的代理合同，一般的委托合同，都要求了一些法律程序，但是在拍卖法的官司当中，有一种特别要求，是因为有一种特定的主体地位，第二个呢是由于拍卖合同的特性所决定的，那么拍卖合同的公开性和拍卖合同的竞争性，都体现在了我们拍卖过程当中。我刚才讲到，必须要注意细节。法律上要求拍卖全过程公开，要求处处体现公开，这种公开体现在拍卖公告当中、拍卖预展当中，还有竞买竞价的整个过程，以至最后成交的公开，全过程都要公开。所以这个公开的第一个性质。第二个性质就是竞争性。这种竞争性，不光体现在合同中，竞争性还体现在竞买人和买受人的多数性，能够把这一点明确，就是竞买人必须为多数。 三、关于我们行业的人员素质问题。 我想如果让我们这个行业，能够长久的发展繁荣，让我们这些拍卖公司能够在我们现在的环境当中，能够最后成为赢家，我觉得人员的素质，是我们专业化建设当中讨论的非常重要的方面。 我们5000多家拍卖企业，可能只有一两家出现这样或那样的问题。但是它对全国的这种影响，对我们行业的负面影响，却是最大的。所以人员素质的提高，我觉得是我们这个行业现在专业化经营，建立一个专业化的队伍，非常重要的一个方面。 最后我想说，在其位谋其政，作为合同法这方面的法律咨询委员，我希望在任期的五年当中能够称职。